商标淡化的损害标准问题（7）

　　尽管最高法庭在该案中认为应采用实际淡化的标准,但其判决也存在费解之处.判决一方面称:"地方法庭的这个论断,即至少在商标不完全相同的场合,消费者在头脑中将在后使用的商标与驰名商标联系在一起的事实本身,并不足以证明法律意义上的可诉的淡化的存在,我们深表赞同."另一方面也说:"那并不是说淡化的结果,比如说销售或者赢利的实际减少,必须被证明","如果实际淡化可以为间接证据所明证,最明显的例子是在后使用商标与在前商标完全一致的场合,淡化的直接证据,比如消费者的调查就是不必要的".这一说法导致法庭间的不知所措.一些法庭认为这表明在双方当事人的商标是相同的场合,淡化的直接证据是没有必要的.其他的法庭认为这段话的意思是指在当事人之间的商标是相同的场合,唯一所需要的、证明淡化的额外的证据是间接证据,而不是直接证据.这就是为什么Mosley案确定实际淡化标准以后,各联邦法庭仍然无所适从的很重要的原因.
　　最高法庭在Mosley案中试图澄清问题,给各巡回法庭一个有益的指导,其判决虽然声称应坚持实际淡化标准,但这个标准究竟应该如何适用仍然争议不断.与此同时,作为行政当局的美国商标审查与上诉委员会（TTAB）,即使在Mosley案后的Nasdaq案中,仍然坚持商标审查过程中适用淡化的可能性标准而不是实际淡化标准.
　　Nasdaq案的基本案情是:异议人美国知名的纳斯达克公司,对于申请人,一家意大利公司,在美国就运动服装类、运动器械类（包括头盔与护目镜等产品）上申请注册使用"NASDAQ"商标提出异议.该案纠纷双方对于"NASDAQ"的知名程度并无异议.TTAB在进行了事实分析之后,基于异议人商标的驰名以及其逐步在运动领域进行赞助,得出混淆的可能性存在的结论.对于商标淡化的可能性问题,TTAB首先指出尽管Mosley案确定了实际淡化的原则,但是如果按照那一标准,对于意图使用的商标的异议TTAB就不能受理.因此,TTAB的标准仍然应该是淡化的可能性标准.TTAB特别指出,诉讼程序与TTAB的程序是不同的,在TORO案中已经明确TTAB应该采取的是淡化的可能性标准.即使国会的意图是对造成淡化的商标才能给予救济,对于TTAB而言,仍然是将来可能的商标淡化.对于淡化的可能性的评判,TTAB首先对于"NASDAQ"的显著性进行了分析,认为尽管它是一个具有描述含义的协会名称的缩写,但这个缩写具有显著性.至于驰名程度,TTAB认为无须考证.最后TTAB考察了TORO案中所确立的三个衡量因素:商标的相似性;在先商标的驰名程度;即使消费者没有产生混淆,在他们头脑中会不会把相关产品的商标联系在一起.TTAB根据这三个因素,最后确认淡化的可能性存在.
　　TTAB坚持１９９９年的TAA确立的在行政程序里可以基于可能淡化提出异议的立法初衷,认为行政程序与司法程序是不同的.这就使FTDA的适用产生了割裂,法庭采取的是实际淡化标准而TTAB采用的却是淡化的可能性标准.国会在这两者之间协调统一几乎成为必然.

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