商标显著性的一般判断方法（1）

　　商标显著性不仅是一个标志是否构成商标的关键,更是商标申请注册的必备要件,也是商标保护的实质内容,因此商标显著性的判断是商标法中的一个重要内容.商标显著性判断规则,不仅适用于商标注册,也同样适用于商标保护等需要对商标显著性作出判断的领域.
　　商标显著性的一般判断方法
　　我国《商标法》和《共体商标指令》一样,都要求申请注册的商标标志应具有显著特征,两者在表述上也几乎相同申请注册的商标标志具有显著特征,实际上就是对商标显著性的另一种表述方式.笔者在此主要借鉴欧盟对显著特征的解释和判断方法,来分析判断商标显著性的一般方法.
　　商标显著性既可以分为固有的显著性和获得的显著性,也可以分为事实上的显著性和法律上的显著性.固有的显著性和获得的显著性是从商标标识显著性的获得方式来说的.如果申请注册的商标是臆造商标、任意商标或者暗示商标,消费者将会视其为标识商品或服务来源并借以区别不同经营者商品或服务的标志,但如果是描述性商标,因为消费者不会将它视为产品或服务来源的标志,不具有足够的显著性.如果描述性商标经过长期的使用,消费者直接将该标识与特定经营者相联系,并将它视为区别不同经营者商品的标志,该标志就具有了获准注册的商标显著性.描述性商标通过使用获得的显著性并非固有的显著性,而是通过后天使用获得,这种显著性被称为获得的显著性,具有获得的显著性之描述性商标也被称为第二含义商标.固有的显著性和获得的显著性,都是从消费者角度来看特定的商标标识是否具有标识和区别功能.实际上这种从消费者角度判断是否具有标识和区别功能的判断标准,仅仅是对商标事实上显著性的判断,在商标审査过程中,除了从消费者的角度对商标显著性进行分析外,还需要从竞争对手的角度看,该商标标识是否有必要保留在公共领域中以确保竞争者能够免费使用该商标标识,即在作出事实上的显著性判断之后,还应当从竞争政策的角度判断是否具有法律上的显著性.
　　欧盟法院在Windsurfing案中确立了公共利益标准,虽然该标准被"BABYDRY"案所否认,但为此后的 Liberte案、" Doublemint"案所肯定,并彻底消除了"BABY—DRY"案留下来的阴影和疑惑,从而完全确立了"可用性原则"在商标注册审查中的地位,从而确立了在认定事实上的显著性之后,还需要从竞争政策角度认定法律上的显著性的判断标准.因此,在商标审查过程中,既要审查商标事实上的最著性,也要审查法律上的显著性,而事实上的显著性既包括了固有的显著性,也包括了获得的显著性笔者认为,对商标显著性进行审查的过程中,先分析商标固有的显著性,再分析获得的显著性,最后从法律政策的角度看是否具有法律上的显著性.

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