商标初始兴趣混淆的适用规则欺诈的故意性（2）

　　在诉讼过程中,被告能够证明自己的行为存在合理的事由不存在欺诈之故意,将不构成初始兴趣混淆.这些合理事由包括指示性合理使用、作出了与商标权人无关之声明或注明广告发布者的标记而不会造成消费者混淆、滑稽模仿等.将指示性合理使用作为在网络环境下初始兴趣混淆抗辩事由的第一个案例是 Playboy Enterprises Inc.v. Teri Welles Inc.案.在该案中,被告是一名模特,她数次成为《花花公子》杂志的封面人物,并被选为1981年度花花公子玩伴.
　　她以"1981年度花花公子玩伴"为标题,提供她自己的大量图片,推销其裸体照片,促进其代言人服务,并在其网站上提供她的模特自传.尤其是,她在网站的元标签、网站的首要部分和其他网站上的横额广告中,都使用了" PLAYBOY"和" PLAYMATE".她还在其网站的壁纸上使用了"1981年度花花公子玩伴"的缩略语"PMOY81".原告花花公子公司诉称,被告对它商标的这种使用构成了商标侵权、淡化、不正当竞争和欺诈性地标明出处.一审法院认为,被告不能援引合理使用抗辩事由,因为她对花花公子商标的使用并非在"非商标"意义上使用,也不是描述性地使用.但被告在其网站壁纸上使用缩略语"PMOY'81"的行为,是表明她自己是优秀的花花公子模特之必要手段,可以适用合理使用.第九巡回法院则认为,被告使用花花公子商标的行为是法律所允许的指示性使用.虽然初始兴趣混淆能够成为判定混淆可能性的基础,但没有必要将本质上属于指示性使用的行为判定为侵权.指示性使用适用于这种情形:能够合理地用于描述特定产品或服务的词汇只有商标本身.
　　第九巡回法院还特别强调,不管是否存在混淆的可能性,只要符合以下条件,指示性合理使用就可以使被告免予商标侵权:第一,争议中的产品或服务必须是不使用该商标就难以标明的;第二,对该商标的使用程度以指明产品或服务的合理需要为限;第三,使用者不得通过该商标使用行为暗示与商标所有人之间存在赞助或授权关系.根据这三个要求,法院认为被告对" PLAYBOY"" PLAYMATE"和" PLAYMATE OF THE YEAR198"用作链接其网站主要内容的元标签,符合指示性合理使用;但对"PMoY8"的使用则超出了指示性合理使用的范围.第九巡回法院在该案中的判决意见表明,指示性合理使用不仅可以作为传统商标侵权的抗辩事由,还可以作为初始兴趣混淆之抗辩理由;指示性合理使用不仅适用于现实领域,也照样可以适用于网络环境下的商标侵权案例.

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